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(El Mundo, 23/7/2008) Las deficiencias en los servicios de telecomunicaciones, particularmente en los telefónicos, son de las que más reclamaciones acumulan en las oficinas de consumidores.

En esta ocasión nos ocupamos de una eventual deficiencia de un servicio de 'hosting' o alojamiento de páginas web.

¿Consumidor o empresa?

En primer lugar, cabe poner de relieve cómo existen dos regímenes jurídicos aplicables, en función de la calidad con la que actúe el usuario del servicio. En efecto, si la persona que contrata tiene la consideración de consumidor, entonces resultarán de aplicación tanto la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como otras normas que tienen a estos como destinatarios. Pero no cualquier persona o empresa tiene esta consideración. En este sentido, la indicada Ley establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

En el caso que estamos tratando, lo normal es que el alojamiento o 'hosting' de las páginas web se integre en la actividad empresarial o profesional de su titular, por lo que difícilmente le será aplicable el garantista régimen de la ley de defensa de consumidores y de otras que resulten de aplicación por el domicilio del usuario, puesto que la mayoría de Comunidades Autónomas tiene leyes en esta materia que podrían resultar de aplicación. Por poner un caso, no se podría acudir a las oficinas de reclamación de consumidores que suele haber en muchas localidades, ni tampoco acudir al procedimiento arbitral de reclamación.

¿Quiere esto decir que las empresas están desprotegidas? En absoluto, la Ley considera que el consumidor es la parte débil de la relación que se entabla entre un proveedor y él. Por eso, el legislador ha estimado conveniente hacer una Ley que les proteja frente a eventuales abusos empresariales. Pero cuando las dos partes que mantienen la relación jurídica son empresas o profesionales que actúan en el mercado, entonces el legislador considera que ha de primar la libertad de pactos, principio que inspira nuestro sistema de contratación, que no un régimen garantista como el de los consumidores que podría restar dinamismo al mercado. Todo ello sin perjuicio, obviamente, de normas sectoriales que pueden afectar a la calidad de los servicios, al margen de que se contrate con un consumidor o empresa, tal y como sucede con los servicios telefónicos.

Contratos de adhesión

En el caso de los servicios de 'hosting', no se cuenta con ninguna regulación ni intervención del Gobierno o la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por lo que el régimen jurídico de la relación entre proveedor y alojado queda perfilado fundamentalmente en el contrato que exista. Dicho contrato puede ser además un imperativo legal impuesto por la LOPD, en el supuesto de que la operativa de la página web a alojar incluya algún tipo de tratamiento de datos de carácter personal, dado que el proveedor de hosting se configuraría como un encargado del tratamiento del fichero del que es responsable el titular de la página web.

Estos contratos suelen ser de los denominados «de adhesión», que incluyen condiciones generales, entendiendo por tales, conforme a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

En estos casos, el legislador sí que ha considerado necesario, al margen de que quien contrate sea o no un consumidor, establecer unas ciertas garantías para la parte más débil, el adherido, podríamos llamarle. Y entre estas garantías se encuentra la de considerar nulas las cláusulas abusivas, entendiendo que una cláusula de exoneración completa de responsabilidad en caso de mal funcionamiento del servicio podría entrar dentro de esta categoría.

Por tanto, en el contrato que exista entre el proveedor de 'hosting' y su cliente es donde se deben determinar las condiciones de prestación del servicio y las consecuencias en caso de mal funcionamiento: los plazos de respuesta, actividades a desarrollar en caso de incidencias y, eventualmente, la fijación de indemnizaciones compensatorias para algunos supuestos, como suele ser habitual en algunos contratos de obra.

En cualquier caso, no está de más recordar que el dueño de la página web debe preocuparse por estas cuestiones y adoptar medidas preventivas que mitiguen en la medida de lo posible un eventual incorrecto funcionamiento del servicio de 'hosting', tales como copias de seguridad, servidores alternativos, contratos de seguro contra riesgo informático, etc.

Reclamación por daños y perjuicios

En otro orden de consideraciones, y si el usuario descontento pretende ser indemnizado por los perjuicios eventualmente ocasionados, hay que decir que en España, a diferencia de otras jurisdicciones, los jueces suelen tener mesura a la hora de fijar estas indemnizaciones cuyo importe ha de ser siempre respaldado por sesudos, y preferiblemente densos, informes económicos. Aunque siempre hay quienes, por sus ilustres apellidos o circunstancias más inconfesables, se configuran como excepciones a la norma. En cualquier caso, como decimos, la prueba de esos perjuicios puede ser una complicación añadida en este tipo de casos.

Así, de un lado, se necesitará un informe técnico informático que explique al juez con palabras sencillas lo que implica que la página web se quede sin servicio, como por ejemplo en el caso de una tienda 'online'. De otro lado, un informe económico que «traduzca» los aspectos técnicos a términos económicos a fin de poder cuantificar la eventual indemnización.

Una última advertencia: los anteriores consejos sólo serán útiles en el supuesto que el proveedor de 'hosting' a demandar esté radicado en España. Si su sede social se encuentra en un país extranjero, a los problemas de prueba se le sumarán los derivados de la internacionalización judicial del conflicto. Una razón ésta que, unida a los problemas de transferencia internacional de datos, aconseja apostar por proveedores radicados en España.