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Telefónica confía todavía en librarse de la multa millonaria de la CE

La CE tiene previsto dictaminar pasado mañana que Telefónica ha abusado de su posición dominante en el servicio de acceso por ADSL a internet. La operadora tiene ya pocas esperanzas de esquivar ese veredicto, pero confía todavía en reducir, e incluso evitar, la multa millonaria que suele acompañar a un cargo tan grave.

(Cinco Días, 2/7/2007) Zafarrancho de combate en Madrid, Barcelona y Bruselas. Telefónica ha desplegado toda su artillería legal y de comunicación en esas tres capitales para defenderse de una inminente decisión de la Comisión Europea que puede arañar millones de euros a su cuenta de resultados.

El problema data de hace seis años. Pero la investigación dio un dramático giro en enero de 2006, cuando la CE despachó a la compañía un pliego de cargos oficiales. ŽBruselas da pocas veces ese paso sin que acabe resolviendo en contra de la compañía afectadaŽ, advierte un veterano abogado.

Telefónica, sin embargo, ha decidido plantar cara en todos los frentes. Hace unos meses contrató a G-Plus, una de las más prestigiosas agencias de comunicación en la capital europea, para que cuide de su imagen ante las instituciones comunitarias. Y tras recibir la acusación de la CE encargó la defensa del caso a Cleary Gottlieb.

La elección, sin duda, no fue casual. En ese despacho de origen estadounidense se encuentra Enrique González Díaz, uno de los abogados más respetados y temidos de Bruselas con experiencia a los dos lados de la barrera.

Hasta 2003 el letrado español fue el implacable ariete de la Comisión contra las grandes fusiones de finales de los años 90. En su tridente legal se quedaron enganchadas para siempre operaciones tan descomunales como la de General Electric y Honeywell.

Pero incluso los refuerzos de González Díaz parecen haber llegado demasiado tarde esta vez. ŽLa declaración de infracción es ya prácticamente inevitableŽ, se resignan en el entorno de Telefónica. ŽTodo el debate se centra en si habrá sanción y, en ese caso, de qué magnitudŽ.

La incógnita, para pavor de Telefónica, tiene de momento tres dígitos. Y la cifra de 100 millones de euros, diez veces la multa que se impuso por una infracción similar a Wanadoo, se susurra ya en los pasillos comunitarios. Para más inri, la investigación contra Telefónica se inició a instancias de esa compañía francesa.

Fuentes próximas a la defensa de la operadora española creen que el expediente ha desbordado la queja original de Wanadoo. Y la comisaria europea de Competencia, Neelie Kroes, acusa ahora a Telefónica de aplicar a sus clientes de ADSL unas tarifas excesivamente bajas en relación con las que cobra a sus competidores por utilizar su red.

ŽDe esa formaŽ, dice la CE, ŽTelefónica deja a los nuevos operadores, que necesitan acceso a su infraestructura, un margen insuficiente para competirŽ. La táctica, según el organismo comunitario, no redunda en beneficio de los consumidores españoles. Todo lo contrario. Según Bruselas, los usuarios de internet en España pagan unas tarifas Žclaramente por encima de la media de la UEŽ.

Telefónica, según las mismas fuentes, no comparte con la CE Žni la base jurídica, ni el análisis económico, ni los supuestos efectos en el mercado ni, por supuesto, el hecho de que se imponga una sanción económicaŽ. Y añaden que Žes difícil recordar un caso en el que se pueda estar tan en desacuerdo con un expediente de la CEŽ.

La compañía aduce como prueba de su inocencia el hecho de que su cuota de mercado de ADSL no haya dejado de erosionarse en los últimos años. Y que a diferencia del caso francés, donde la estrategia de Wanadoo eliminó a un competidor, en España existen operadores alternativos al dominante. ŽSi no hay consecuencias, no hay violación de las normas de competenciaŽ, concede un abogado neutral. ŽDicho de otro modo, sin muerto no hay asesinatoŽ.

La CMT y la regulación del ADSL como atenuante

Telefónica está jugando muchas de sus cartas ante Bruselas a una baza: la ausencia de mala fe. Y justifica esa postura por la regulación que existía cuando se inició el expediente tras la denuncia de Wanadoo. Corría el año 2001 y entonces el Gobierno regulaba el precio minorista del ADSL, mientras que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) imponía el mayorista, el de alquiler a los rivales, con el modelo llamado retail minus. Sólo a partir de finales de 2003 el precio minorista dejó de regularse.

¿Cómo podía Telefónica asfixiar a sus rivales si se limitaba a cumplir la normativa? Ése es el argumento que ha repetido la operadora ante Bruselas, pero fuentes conocedoras del caso explican que hay dos posibilidades.

La primera es que Telefónica hubiera actuado de mala fe y que los datos que proporcionó al Gobierno y a la CMT para que fijaran los precios estuvieran sesgados y sean diferentes a los que ahora ha recabado la CE.

La segunda explicación es que a Bruselas tampoco le preocupa demasiado imponer sanciones a comportamientos regulados. Lo hizo con Deutsche Telekom y el hecho de que hubiera estado siguiendo la regulación de su autoridad nacional se consideró sólo un atenuante: redujo un 10% su multa de 12 millones.

Con esta actitud, la CE da un toque de atención sobre su existencia por encima de los reguladores nacionales, aunque sus resoluciones deben estar bien motivadas, porque tendrá que defenderlas ante el Tribunal de Luxemburgo tras el recurso de las multadas.

También, sin embargo, hay una cuestión de procedimiento. La multa a Telefónica se la impondrá una autoridad de la competencia, mientras que la normativa que siguió en España emanaba de un regulador sectorial. Y ambos han seguido metodologías diferentes para calcular el estrechamiento de márgenes. La CMT lo hizo con previsiones antes de que la oferta se lanzara al mercado y la CE lo está haciendo a posteriores, con datos reales y contabilidad de costes. Los resultados, por tanto, no tienen por qué ser los mismos.

Un último argumento de Telefónica es el tiempo de instrucción de la CE, puesto que el caso tiene seis años. Fuentes cercanas a la operadora se preguntan por qué Bruselas no adoptó medidas cautelares si su actuación estaba siendo realmente tan grave.

Una sanción de las antiguas

Telefónica tiene una innegable ventaja en su forcejeo con los funcionarios de la dirección general de Competencia de la CE. Al menos, la posible multa deberá calcularse con arreglo a las antiguas directrices comunitarias, mucho más benévolas que las que se aplican a los casos posteriores a septiembre de 2006. Las antiguas prevén una multa de uno a 20 millones de euros para las faltas graves y de más de 20 millones para las muy graves. Las nuevas, en cambio, prevén una sanción proporcional a las ventas del mercado afectado. En 2006, Telefónica facturó 2.260 millones por los servicios de banda ancha.